Aanbesteders opgelet: het zorgvuldigheidsbeginsel staat voorop bij herstel van gebreken

Het SAG– en Manova arrest zijn al tijden leidend bij de vraag of een gebrek in de inschrijving in aanmerking komt voor herstel door de inschrijver. In de praktijk blijkt het echter niet zo makkelijk voor de aanbesteder om te bepalen of hij deze herstelmogelijkheid moet bieden, zo blijkt uit een recente uitspraak van Rechtbank Limburg. Uit deze uitspraak blijkt dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voorrang krijgen op hetgeen bepaald in de Aanbestedingswet.

Uitsluiting

In deze zaak was de inschrijving van een leverancier terzijde gelegd omdat zij volgens de aanbesteder een verkeerde berekening had overlegd van de in het programma van eisen maximaal gestelde reistijd. De aanbesteder die deze Europese aanbesteding inzake ‘transport en verwerking afvalstromen’ had gedaan, verwees naar de sanctie die volgens de aanbesteding stond op het niet conformeren aan de eisen: uitsluiting. Hierdoor was de aanbesteder van mening dat zij ook vanuit de beginselen van gelijke behandeling en transparantie geen herstelmogelijkheid kon bieden.

De essentie van herstel

De rechter benadrukte dat, in het kader van bevordering van de mededinging, de proportionaliteit niet uit het oog moest worden verloren bij het sanctioneren van zuivere vormfouten of onduidelijkheden. Daarom biedt de Aanbestedingswet ook een mogelijkheid tot het vragen van verduidelijking en aanvulling binnen bepaalde kaders. Daarnaast was de aanbesteder in dit geval ook gehouden aan het bestuursrechtelijke zorgvuldigheidsbeginsel. Uit dit beginsel kan volgens de rechter voortvloeien de aanbesteder bij een inschrijver navraag moet doen of gelegenheid moet bieden voor aanvulling, verduidelijking en/of verbetering, als dit past binnen de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie.

Indien bepaalde informatie niet op de juiste plek in de inschrijving is opgenomen, dan zal de aanbesteder de inschrijving niet zonder meer ongeldig mogen verklaren volgens de rechter. De informatie moet dan wel tijdig bij inschrijving zijn verstrekt of onmiskenbaar daaruit af te leiden zijn. Een dergelijke vergissing komt in aanmerking voor herstel voor zover dit niet leidt tot een nieuwe inschrijving.

Herstel in de concrete situatie

De inschrijver had in zijn inschrijving aangegeven zich te conformeren aan de eisen. Daarnaast had de aanbesteder slechts een uitvraag had gedaan voor vervoer per truck. Deze feiten in aanmerking genomen, had de aanbesteder de uitdraai die inschrijver had overlegd betreffende reistijd met een personenauto als een kennelijke vergissing moeten beschouwen. Aan het beroep op het Manova-arrest, waarin gesteld is dat de aanbesteder haar eigen spelregels in acht moet nemen, gaat de rechter voorbij. Het bieden van een mogelijkheid tot herstel zou in dit geval niet leiden tot een oneigenlijk concurrentievoordeel en daarmee ook niet tot schending van het gelijkheidsbeginsel.

Deze uitspraak ligt in het verlengde van de eerdere uitspraak van Rechtbank Midden-Nederland, waarbij de rechter oordeelde dat er ook in geval van meerdere vergissingen herstel moet worden geboden.

Onwenselijke rechtsonzekerheid

Uit deze uitspraken blijkt dat met name aanbesteders op wie ook de algemene bestuursrechtelijke beginselen van toepassing zijn, er rekening mee moeten houden dat aanbestedingsrechtelijke beginselen kunnen worden gepasseerd door toepassing van de algemene bestuursrechtelijke beginselen. Het lijkt erop dat het opnemen van een aanbestedingsrechtelijke (disproportionele) sanctie als gevolg van dergelijke kennelijke vergissing geen effect meer heeft. Indien een aanbesteder een dergelijke sanctie al opneemt, zal hij wel twee keer nadenken voordat hij ‘m daadwerkelijk toepast. Het zou namelijk zomaar een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel in kunnen houden.

Wij zijn van mening dat deze uitspraken zorgen voor rechtsonzekerheid aan de kant van de aanbesteder, wat zeer onwenselijk is. Indien een beslissing tot uitsluiting leidt tot een procedure is de kans groot dat de inschrijver het gelijk aan zijn zijde krijgt als deze lijn van jurisprudentie wordt gevolgd. Deze uitspraken brengen geen handvatten om te bepalen waar de grens ligt tussen een juiste toepassing van het zorgvuldigheidsbeginsel en strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel. Een duidelijke grens zou aanbesteders alleen maar stimuleren tot het bieden van de mogelijkheid tot herstel en daarmee leiden tot bevordering van eerlijke mededinging bij overheidsopdrachten. Volgens deze jurisprudentie levert de keuze tot uitsluiting immers een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel op, maar zou een keuze tot het bieden van herstel een discussie over het gelijkheidsbeginsel op kunnen leveren met andere deelnemers van de aanbesteding. Wij zijn benieuwd of deze lijn wordt voortgezet.