Grossmann-verweer in beweging

Een inschrijver moet tijdig bezwaar maken. Doet hij dit niet, dan kan hij later in kort geding tegen het verweer aanlopen dat zijn bezwaar te laat is, ook wel bekend als het zogenaamde Grossmann-verweer. Aanbestedende diensten doen hier in kort geding vaak een beroep op. Rechters kijken hier echter steeds kritischer naar. <Auteur: Johan Keus>

Uitspraak rechtbank Midden-Nederland 27 september 2019

Zo oordeelde de rechtbank Midden-Nederland eerder in 2019 dat het klagen over een onregelmatigheid bij Nota van Inlichtingen voldoende is. Kiest de aanbestedende dienst ervoor niks met die klacht te doen, dan is het haar risico dat de klacht vervolgens in kort geding nog een keer wordt aangekaart.

Uitspraak rechtbank Den Haag 11 februari 2021

Met een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag komt het zogenaamde Grossmann-verweer verder onder druk te staan. Nadat een inschrijver niet als winnaar uit de bus kwam in een meervoudig onderhandse procedure, klaagde deze partij dat niet onderhands, maar Europees had moeten worden aanbesteed. Een typisch geval van “Grossmann” zou je zeggen. De inschrijver had veel eerder aan de bel kunnen trekken over de gekozen aanbestedingsprocedure. Toch acht de rechtbank het Grossmann-verweer onaanvaardbaar. De reden: het gaat hier niet om een onregelmatigheid in een aanbesteding, maar om de vraag of de juiste aanbestedingsprocedure is gevolgd. De rechtbank redeneert dat wanneer niet Europees wordt aanbesteed, alleen de uitgenodigde partijen van de onderhandse procedure weet hebben van de opdracht. Andere partijen worden buitenspel gezet en kunnen niet klagen. Als via het Grossmann-verweer ook de uitgenodigde partijen van de onderhandse procedure worden uitgeschakeld, kan de facto niemand klagen. NB. Weliswaar kunnen uitgenodigde partijen klagen, maar de rechtbank overweegt dat zij dat in de praktijk niet vóór inschrijving zullen doen.

Kritische benadering

De tendens dat kritisch(er) wordt gekeken naar het Grossmann-verweer juich ik op zichzelf toe. Ook de afwegingen van de rechtbank (zie r.o. 4.6 en 4.7) kan ik goed volgen. Aan de aanbestedingsverplichting moet volgens de rechtbank zwaar worden getild. De overheid moet zorgvuldig omgaan met haar wettelijke verplichtingen, het uitgeven van overheidsgeld, en met de belangen van derden. Een bijkomend gevolg van het honoreren van het Grossmann-verweer zou volgens de rechtbank ook kunnen zijn dat aanbestedende diensten hun verplichting om Europees aan te besteden gaan omzeilen.

Effect van de uitspraak?

Tegelijkertijd zie ik in deze uitspraak ook een waarschijnlijk onbedoelde, maar ongewenste prikkel. Wint een partij een onderhandse procedure niet, dan kan altijd nog worden geprobeerd deze voor hem ongunstige uitkomst ongedaan te maken. Niet door gunning aan een ander aan te vechten, maar door de gehele procedure onderuit te halen, om zo via een omweg alsnog kans te maken op de opdracht. Stilzitten en opportunisme worden hiermee beloond. Dit is een nadelig effect van het door de rechtbank beschermen van de hiervoor omschreven belangen. Ik ben erg benieuwd of we hier in de praktijk wat van gaan merken.